山雨欲來風滿樓。隨著工程質量治理兩年行動深入開展，從事建設工程承發(fā)包的企業(yè)都面臨著違法發(fā)包、轉包、違法分包和掛靠問題的認定和查處，存在這4類違法行為的當事人都將面臨主管部門的嚴厲查處，這已成為我國下階段建筑市場整頓和加強行業(yè)管理的重點。企業(yè)的實際情況各不相同，以往的工程承發(fā)包和總分包的傳統(tǒng)管理和操作模式都受到拷問，及時發(fā)現(xiàn)問題，抓緊自查自糾成為當前企業(yè)管理的重中之重。為此，施工企業(yè)對下列八個法律問題都要引起高度重視。
問題一：針對之前當事人“上有政策，下有對策”以及簽訂黑白合同規(guī)避監(jiān)管的弊端，辦法規(guī)定當事人有責任并鼓勵舉報轉包等違法行為，這將會成為主管部門認定查處違法行為的案件來源，也會成為專項治理工作的管理重點。
筆者在參與研究制定《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(下稱《辦法》)時，各地建設主管部門都反映對轉包等違法行為的認定查 處的難度，在于當事人應對主管部門的管理“上有政策，下有對策”的能力太強，當事人簽訂的黑白合同使主管部門的認定查處工作取證難度加大，對此，《辦法》 第12條分款規(guī)定：
“建設單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，應及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門報告。
施工總承包單位或專業(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應當及時向建設單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門報告；發(fā)現(xiàn)建設單位有違法發(fā)包行為的，應當及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門報告。
其他單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，都可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門進行舉報并提供相關證據(jù)或線索。
接到舉報的住房城鄉(xiāng)建設主管部門應當依法受理、調(diào)查、認定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應當及時將查處結果告知舉報人”。
該規(guī)定最后一款還事實上鼓勵匿名舉報?！掇k法》規(guī)定“建設主管部門應當依法受理、調(diào)查、認定和處理”的四項管理責任，對主管部門的專項治理的管理工作提出了明確的、具體的要求，主管部門接到當事人舉報不查處是行政不作為，這將涉及行政部門的工作責任，可以相信：此規(guī)定將會取得像中央八條在查處公款請客等違規(guī) 行為同樣的效果。各方當事人對此都要寄予高度重視，明確由此帶來的重大影響，切實采取有效措施，及時整改不規(guī)范的操作，才是有效預防被舉報的唯一辦法。
問題二：有法必依，執(zhí)法必嚴。嚴厲查處理轉包等違法行為是工程質量治理兩年行動的重要內(nèi)容，《辦法》第13條分類明確對四類違法行為的查處及標準。
《辦法》按我國法律、法規(guī)，統(tǒng)一規(guī)定了涉及4類違法行為對企業(yè)和責任人員的處罰標準，明確的處罰標準應引起企業(yè)的高度重視。《辦法》第13條明確：
“縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門要加大執(zhí)法力度，對在實施建筑市場和施工現(xiàn)場監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。
(一) 對建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十四條規(guī)定，責令其改正，處以50萬元 以上100萬元以下罰款。對建設單位將建設工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十五條規(guī)定，責令其改正，處工程合同 價款0.5%以上1%以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。
(二)對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規(guī)定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。
(三) 對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資 質證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位，按照超越 本單位資質等級承攬工程予以處罰。
(四) 對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規(guī) 定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。
(五)對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設工程質量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)5%以上10%以下的罰款。
(六) 對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十八條規(guī)定，責令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證 書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質量事 故的，依據(jù)《建設工程質量管理條例》第七十二條規(guī)定，責令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不 予注冊”。
問題三：嚴肅行政處罰和加強行政管理并舉以加強管理為重，并配之以對企業(yè)的誠信監(jiān)管，是《辦法》整治轉包等違法行為有針對性的措施，企業(yè)領導必須高度重視，把自查自糾作為決定企業(yè)生死存亡的關鍵問題來抓。
《辦法》按有關法律、法規(guī)的相關規(guī)定，在第13條規(guī)定了各類違法行為行政處罰標準的同時，第14條規(guī)定：
“縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門對有違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的單位或個人，除應按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：
(一) 建設單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達不到要求的，不予辦理質量監(jiān)督、施工許可、竣工驗收備案等手續(xù)。對全部或者部分使用國有資金的項目，同時將建設單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀檢監(jiān)察部門，并建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。
(二) 對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，可限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的 招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質審批機關撤回 其資質證書”。同時，辦法第15條還規(guī)定：“縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門應將查處的違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入單 位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示”。
這一系列規(guī)定體現(xiàn)了《辦法》嚴肅行政處罰和加強行政管理并舉以加強管理為重的指導思想，建設單位違法發(fā)包如不按要求進行整改，將不能順利辦理項目建成的產(chǎn)權證書；施工單位轉包、違法分包和掛靠，如不按要求進行整改，將被撤銷資質證書，不能繼續(xù)從業(yè)，這些措施是《辦法》整治建設單位違法發(fā)包和施工單位轉包等違 法行為有針對性的措施，將成為整治“萬惡之源”的有效抓手；同時，也對所有的施工企業(yè)的規(guī)范經(jīng)營提出了嚴格的要求，如不從思想上真正重視，行動上采取有效措施，企業(yè)能否繼續(xù)經(jīng)營都會成為一個現(xiàn)實的問題。
問題四：《辦法》強調(diào)對違法行為的處罰要追究個人責任甚至是刑事責任，企業(yè)領導對此要高度關注，要從上海11.15大火案的處理吸取教訓，真正從思想上重視。
因轉包引起的上海11.15大火事故，上海市第二中級人民法院在案件審理中，對造成事故負有責任的工程發(fā)包人、轉包人、接受轉包人、材料供應商、物業(yè)管理單位的法定代表人或負責人，以及各單位的直接責任人等26名被告人分別以濫用職權罪、受賄罪、行賄罪、重大責任事故罪等不同的罪名作出判決，并對其中5名企 業(yè)法定代表人或單位負責人被判重刑。
所有的施工企業(yè)領導要從中吸取教訓，要真正重視國家開展工程質量治理兩年行動和嚴厲打擊轉包等違法行為的力度和決心，不能認為這次行動也是一陣風，過了就好了，而是要面對企業(yè)存在的問題，采取切實可行的整改措施，把企業(yè)法人和部門直接責任人的各自責任落到實處，有效預防被追究刑事責任。
問題五：針對住建部已施行的轉包、違法分包等違法行為的界定標準，施工企業(yè)要根據(jù)企業(yè)管理模式和操作實際情況采取有針對性的措施，通過對分包管理的自查自糾，加強項目管理和分包管理，杜絕轉包、違法分包等違法違規(guī)行為。
當前，廣大施工企業(yè)要根據(jù)《辦法》規(guī)定的4類違法行為及其31種具體表現(xiàn)，通過自查自糾來發(fā)現(xiàn)在工程分包和勞務分包管理上存在的問題，并及時采取措施整改和糾正，通過自查自糾化被動為主動。企業(yè)要全面查明承攬的工程是否存在轉包等違法行為？所有項目部的負責人和主要管理人是否組成管理機構？主要管理人員是否 管理到位？與企業(yè)是否已建立勞動合同、工資關系和社保關系？在查明情況后及時采取整改措施。凡在建項目，對存在有轉包、違法分包和掛靠關系的原有合同要解除，重新簽訂合法的工程分包或勞務分包合同；對已完成的工程項目，要根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有關工程質量的有關規(guī)定，區(qū)別已完工程質量是否合格分別采取不同的應對措施。
從 11月起，住建部組織專門隊伍到各地督察，各地建設主管部門也會加大查處力度，動真格地對當事人舉報或其它線索發(fā)現(xiàn)的企業(yè)違法行為進行認定查處，對發(fā)現(xiàn)的 違法行為會出示整改通知書。企業(yè)只有早日組織自查自糾、發(fā)現(xiàn)存在的問題并且整改措施到位才能應對，才能有針對性地加強項目管理和分包管理，杜絕轉包、違法 分包等違法違規(guī)行為。
問題六：在實施內(nèi)部承包、負責人成為施工單位派駐現(xiàn)場的全權代理人并相對獨立行使職權的情況下，加強委托授權管理，預防表見代理成為突出的重大管理課題。關 鍵是要通過相應的管理措施，使相對人對項目負責人的代理權限知曉。施工企業(yè)應加強對項目經(jīng)理的管理，及時修訂內(nèi)部承包的主要標準，要嚴格控制和區(qū)別掛靠和 內(nèi)部承包的界限。
項目經(jīng)理是總包企業(yè)或分包企業(yè)派駐施工現(xiàn)場履行合同的代表。實踐中的施工企業(yè)轉包、違法分包和掛靠，往往與施工企業(yè)的項目管理混亂和對項目承包制的責任不落實，以及對項目經(jīng)理授權不明確或者項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部在合同履行中自行其是所造成。因此，施工企業(yè)加強對項目經(jīng)理的管理就成為預防轉包、違法分包等 違法行為的重要環(huán)節(jié)。企業(yè)要制定項目經(jīng)理任職的具體條件和標準，重要的有兩條：第一，在本企業(yè)辦理勞動合同關系并在本企業(yè)領取勞動報酬、在本企業(yè)繳納社會 保險費用；第二，企業(yè)明確要求項目經(jīng)理承諾按本企業(yè)的資質等級要求實施項目管理。
要真正控制、解決久治不愈的轉包、違法分包、借用資質等違法行為，廣大施工企業(yè)的自行清理、自行完善是關鍵。施工企業(yè)除了嚴格按法律、法規(guī)的相關規(guī)定和 2013版施工合同示范文本的協(xié)議書第7條“承諾”的規(guī)定，不轉包、不違法分包、不掛靠外，要認識到：對承包項目負責人如不按本企業(yè)資質等級要求實施有效管理，內(nèi)部承包會演變?yōu)檗D包、違法分包或掛靠，尤其是集團性、多層級法人體制的大型施工企業(yè)，更要吸取杭州地鐵事故的教訓，根據(jù)企業(yè)管理實際對全集團的項目經(jīng)理實施企業(yè)內(nèi)部的集中統(tǒng)一管理，項目部的組成應以中標企業(yè)的名義，預防出現(xiàn)因企業(yè)內(nèi)部層層轉包、疏于項目管理引起的重大事故。
企業(yè)的項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部在合同履行中的地位是企業(yè)的全權代理人，對項目經(jīng)理的授權不明或項目經(jīng)理的越權代理會構成表見代理。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系，善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種 特殊的無權代理。我國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權 的，該代理行為有效”。2009年7月7日最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(即40號文件)第12條規(guī)定：“當 前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法 第四十九條關于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表見代理行為”。
我國關于表見代理的立法宗旨，在于維護代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。相對人有理由相信無權代理人有代理權是表見代理的成立條 件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無權代理人有代理權，則表見代理不能成立。建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負 責制本身符合行業(yè)改革的精神，但不加強相應的管理尤其是授權管理，則使建設工程項目經(jīng)理負責制在施行中成為產(chǎn)生表見代理的特定條件。
加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預防承擔因項目經(jīng)理個人責任造成的表見代理的法律后果。針對實踐中許多施工企業(yè)由于疏于項目管理，對項目經(jīng)理授權不明的情形，建議施工企業(yè)預防項目管理中出現(xiàn)表見代理可采取的對策有：第一，對項目經(jīng)理尤其是借用人員要加強考察，對人品不好、不守信用的要拒絕使用，企業(yè) 要防止因用人不當引起的風險。因為按《民法通則》第43條的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營活動中的民事責任應由法人承擔。第二，應對內(nèi)部承包的項目經(jīng)理限制 其權利，并在與發(fā)包人的承發(fā)包合同中明確其授權，特別要明確工程款必須通過銀行支付到承包人指定的帳戶，項目經(jīng)理無權對外借款、以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。第三，應當給項目經(jīng)理部授予項目公章，但要加強項目公章的管理，來明確對項目經(jīng)理的授權。授予公章要進行公證以證明公章的唯一性。管理較好企業(yè)的經(jīng) 驗是把項目部的公章刻制得大一些，在章上明確載明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關系”。
問題七：加強總分包之間的簽證、索賠管理將成為今后工程分包一項重要的管理課題，管理不相適應的總包和廣大分包企業(yè)更應提高認識，采取有效措施預防“索賠過期作廢制度”對企業(yè)可能造成的重大損失。
針對1999版施工合同索賠過期不作廢以及承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一、不對等的問題，2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，在第19條“索賠”的第 1款“承包人的索賠”和第3款“發(fā)包人的索賠”，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠，這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。正在修改的建設工程專業(yè)分包合同示范文本對分包人向總包人提出的工程索賠也同步設定了過期作廢制度，這對普遍不重視簽證索賠管理的分包人同樣提出了加強簽證索賠管理的嚴格要求。加強總分包之間的簽證、索賠管理必將成為今后建筑行業(yè)一項重要的管理課題，尤其是對此項管理不相適應的廣大分包企業(yè)，更應提高認識，落實防范措施采取有效措施預防“索賠過期作廢制度”對企業(yè)可能造成的重大損失。
提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段，這是廣大的分包施工企業(yè)加強相應管理的 前提。為適應2013版施工合同和新版專業(yè)分包合同索賠過期作廢的新制度，總分包企業(yè)，尤其是分包施工企業(yè)，都應針對企業(yè)管理落后的實際情況，建立部門、 制度、人員三落實的新的合同履約管理措施，尤其是全員、全過程的資料管理即證據(jù)管理的新機制，以適應新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要 求。
問題八：施工企業(yè)對建設單位違法、違規(guī)發(fā)包問題應引起重視，建設單位的肢解分包、指定分包屬于違法行為應予以制止。對其直接分包等行為要明確建設單位與施工單位的權利義務和責任范圍，預防因約定不明引起糾紛。
建筑市場中的非法轉包、違法分包等行為，建設單位發(fā)包、分包工程的違法、違規(guī)情況也值得引起高度關注?！督ㄔO工程質量管理條例》第7條規(guī)定：“建設單位應當 將工程發(fā)包給具有相應資質等級單位。建設單位不得將工程肢解發(fā)包”，第78條規(guī)定：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工 程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”。據(jù)此，建設單位和施工單位在承發(fā)包合同中約定部分由建設單位直接分包即甲方的分包項目是合法的，但法律禁止建設單位的肢解發(fā)包，指定分包屬于建設單位的過錯行為。
建設單位除肢解發(fā)包工程外，市場操作中還存在有發(fā)包人指定承包人購買材料、設備和直接指定承包人分包工程引起工程質量缺陷的情形，這兩種發(fā)包人的過錯行為雖然法律沒有禁止但由誰承擔法律責任不明確，對此，最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋第12條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成 建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：(一)提供的設計有缺陷；(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。”該條第二、三款所指的正是發(fā)包人指定承包人購買材料、設備或發(fā)包人直接指定分包人分包工程的責任范圍。該司法解釋明確規(guī)定上述情形由 發(fā)包人承擔工程質量缺陷責任，也就澄清了凡承包人出面分包、工程質量都由承包人承擔責任的誤解，對此，廣大建設單位和發(fā)包人都應高度重視，引為戒鑒。